1. Những vướng mắc, bất cập về thể chế.
a) Những vướng mắc, bất cập về thể chế trong Luật Công chứng.
- Không nên quy định “Miễn tập sự hành nghề công chứng” (Điều 17) mà chỉ nên “giảm thời gian tập sự hành nghề công chứng", vì những người được miễn đào tạo nghề công chứng là những người đã là thẩm phán, kiểm sát viên,... nhưng trong thực tế họ làm việc ở những lĩnh vực khác, hoàn toàn không có kinh nghiệm trong hoạt động công chứng, nên cần thiết phải có thời gian tập sự hành nghề công chứng. Tuy nhiên, có thể giảm thời gian tập sự bằng 1/2 thời gian thông thường.
- Ủy ban nhân dân tỉnh là cơ quan cho phép thành lập Văn phòng Công chứng (khoản 2, điều 27), nhưng khi chấm dứt hoạt động, Luật chỉ quy định Sở Tư pháp thông báo cho cơ quan liên quan (khoản 2, 3 điều 34, điều 29), mà không báo cáo UBND tỉnh là chưa hợp lý. Vì vậy, nên quy định Sở Tư pháp có trách nhiệm báo cáo bằng văn bản về việc chấm dứt hoạt động Văn phòng Công chứng cho Ủy ban nhân dân tỉnh và Bộ trưởng Bộ tư pháp.
- Khoản 2 điều 658 BLDS quy định “trường hợp người lập di chúc không đọc được hoặc không nghe được bản di chúc, không ký hoặc không điểm chỉ được thì phải nhờ người làm chứng và người này phải ký xác nhận”. Tương tự như vậy điều 9 Luật công chứng quy định: “Trong trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc được (không biết chữ hoặc mù) hoặc không nghe được hoặc không ký và không điểm chỉ được thì phải có người làm chứng” Hiểu theo các quy định này thì người làm chứng bắt buộc phải biết chữ, trong khi đó khoản 2 điều 41 Luật Công chứng lại quy định người làm chứng có thể điểm chỉ nếu người làm chứng không ký được do khuyết tật hoặc không biết ký (người làm chứng có thể không biết chữ). Không biết chữ mới phải mời người làm chứng, nhưng người làm chứng lại cũng có thể không biết chữ. Quy định như vậy là chưa hợp lý. Trên thực tế có nhiều trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc và không ký được (do không biết chữ), nhưng họ hoàn toàn có thể nghe hiểu và điểm chỉ, những trường hợp này không nhất thiết phải mời người làm chứng. Thậm chí có người yêu cầu công chứng di chúc không biết chữ, khi công chứng viên yêu cầu phải có người làm chứng (theo quy định tại khoản 2 điều 658 BLDS) họ đã từ chối vì cho rằng nếu có thêm người làm chứng thì sẽ không đảm bảo được việc giữ bí mật nội dung di chúc. Xét thấy đây cũng là lý do chính đáng. Vì vậy, đối với quy định về làm chứng, nên cho phép người yêu cầu công chứng từ chối việc mời người làm chứng, nếu họ không muốn mời, nhưng việc từ chối này phải được ghi vào văn bản công chứng.
- Luật công chứng có quy định trường hợp không điểm chỉ được thì phải có người làm chứng, nhưng trình tự thủ tục thực hiện như thế nào thì không có quy định.
- Các khái niệm trong các Luật chưa được quy định thống nhất, ví dụ Luật đất đai dùng khái niệm: “Biên bản phân chia thừa kế” trong khi Luật Công chứng quy định là “Văn bản thỏa thuận phân chia di sản”. Luật Đất đai không có quy định về : “Văn bản khai nhận thừa kế” trong khi Luật Công chứng có quy định này. Vì vậy, giữa hai Luật này phải có sửa đổi, bổ sung cho thống nhất.
b) Những vướng mắc, bất cập về thể chế trong các văn bản quy phạm pháp luật khác liên quan đến Luật Công chứng.
- Chưa có sự thống nhất trong tiêu chí xác định thẩm quyền giữa Luật đất đai và Luật nhà ở. Luật nhà ở xác định thẩm quyền theo đối tượng giao dịch (nhà ở tại đô thị hay nhà ở tại nông thôn), không phân biệt chủ thể giao dịch. Trong khi Luật Đất đai xác định thẩm quyền theo chủ thể giao dịch (cá nhân hay tổ chức), không phân biệt đất ở tại nông thôn hay đô thị. Việc này dẫn đến khó khăn trong áp dụng luật.
- Luật Đất đai quy định: Hợp đồng giao dịch về quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng giao dịch về quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất (các điều từ 126 đến 131). Trong khi đó, khoản 3 Điều 93 của Luật Nhà ở quy định: Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn...”. Quy định UBND cấp huyện chứng thực các giao dịch về nhà ở tại đô thị là chưa hợp lý, nhất là kể từ ngày 01/8/2009 chỉ sử dụng một giấy cho cả nhà và đất (Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản Số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009).
- Khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở quy định: Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên đổi nhận nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở. Nhưng khoản 1 Điều 13 và điểm a khoản 1 điều 91 Luật nhà ở lại quy định: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở quy định tại Luật này là cơ sở pháp lý để chủ sở hữu thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình đối với nhà ở đó theo quy định của pháp luật và điều kiện của nhà ở được tham gia giao dịch về nhà ở là phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà. Như vậy, đã có mâu thuẫn trong Luật này vì theo khoản 5 điều 93 thì kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng cá nhân đã có quyền sở hữu và đương nhiên được thực hiện các quyền của chủ sở hữu theo quy định của BLDS. Trong khi đó, theo khoản 1 điều 113 và điểm a khoản 1 điều 91 thì họ phải đăng ký sở hữu (có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở) mới được thực hiện các quyền của chủ sở hữu. Để có sự thống nhất giữa quy định của Bộ Luật dân sự, Luật Đất đai và Luật Nhà ở và phù hợp với thực tế nên quy định quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên đổi nhận nhà ở kể từ thời điểm đăng ký.
- Khoản 4 điều 72 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng ... được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba. Quy định như vậy là chưa phù hợp với quy định tại điều 342 BLDS: Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia. Như vậy, chỉ có thể thế chấp tài sản của chính mình chứ không thể thế chấp tài sản của người khác (bên thứ ba). Từ sự không thống nhất trong quy định này mà tên gọi hợp đồng này không được sử dụng thống nhất ví dụ như “Hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba”, “Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ thay cho bên thứ ba” hay “Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba”. Để phù hợp với quy định của Bộ Luật dân sự cũng như điều 4 Nghị định Nghị định 163/2006/NĐ-CP nên quy định là “thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba”.
- Khoản 1 điều 342 BLDS: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”, nhưng Luật Đất đai lại không có quy định về thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai. Trên thực tế, có một số tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là quyền sử dụng đất, một số tổ chức từ chối không công chứng. Tương tự như vậy, BLDS có quy định về hợp đồng mượn tài sản (Điều 512), nhưng luật Đất đai lại không có quy định về “Hợp đồng mượn quyền sử dụng đất” (sử dụng không phải trả tiền) mà chỉ có quy định về “Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất” (sử dụng phải trả tiền).