• Lượt đã truy cập:    723224
    Đang truy cập:    29

Những khó khăn, vướng mắc trong hoạt động công chứng

1. Những vướng mắc, bất cập về thể chế.

a) Những vướng mắc, bất cập về thể chế trong Luật Công chứng.

- Không nên quy định “Miễn tập sự hành nghề công chứng” (Điều 17) mà chỉ nên “giảm thời gian tập sự hành nghề công chứng", vì những người được miễn đào tạo nghề công chứng là những người đã là thẩm phán, kiểm sát viên,... nhưng trong thực tế họ làm việc ở những lĩnh vực khác, hoàn toàn không có kinh nghiệm trong hoạt động công chứng, nên cần thiết phải có thời gian tập sự hành nghề công chứng. Tuy nhiên, có thể giảm thời gian tập sự bằng 1/2 thời gian thông thường.

- Ủy ban nhân dân tỉnh là cơ quan cho phép thành lập Văn phòng Công chứng (khoản 2, điều 27), nhưng khi chấm dứt hoạt động, Luật chỉ quy định Sở Tư pháp thông báo cho cơ quan liên quan (khoản 2, 3 điều 34, điều 29), mà không báo cáo UBND tỉnh là chưa hợp lý. Vì vậy, nên quy định Sở Tư pháp có trách nhiệm báo cáo bằng văn bản về việc chấm dứt hoạt động Văn phòng Công chứng cho Ủy ban nhân dân tỉnh và Bộ trưởng Bộ tư pháp.

- Khoản 2 điều 658 BLDS quy định “trường hợp người lập di chúc không đọc được hoặc không nghe được bản di chúc, không ký hoặc không điểm chỉ được thì phải nhờ người làm chứng và người này phải ký xác nhận”. Tương tự như vậy điều 9 Luật công chứng quy định: “Trong trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc được (không biết chữ hoặc mù) hoặc không nghe được hoặc không ký và không điểm chỉ được thì phải có người làm chứng”  Hiểu theo các quy định này thì người làm chứng bắt buộc phải biết chữ, trong khi đó khoản 2 điều 41 Luật Công chứng lại quy định người làm chứng có thể điểm chỉ nếu người làm chứng không ký được do khuyết tật hoặc không biết ký (người làm chứng có thể không biết chữ). Không biết chữ mới phải mời người làm chứng, nhưng người làm chứng lại cũng có thể không biết chữ. Quy định như vậy là chưa hợp lý. Trên thực tế có nhiều trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc và không ký được (do không biết chữ), nhưng họ hoàn toàn có thể nghe hiểu và điểm chỉ, những trường hợp này không nhất thiết phải mời người làm chứng. Thậm chí có người yêu cầu công chứng di chúc không biết chữ, khi công chứng viên yêu cầu phải có người làm chứng (theo quy định tại khoản 2 điều 658 BLDS) họ đã từ chối vì cho rằng nếu có thêm người làm chứng thì sẽ không đảm bảo được việc giữ bí mật nội dung di chúc. Xét thấy đây cũng là lý do chính đáng. Vì vậy, đối với quy định về làm chứng, nên cho phép người yêu cầu công chứng từ chối việc mời người làm chứng, nếu họ không muốn mời, nhưng việc từ chối này phải được ghi vào văn bản công chứng.

- Luật công chứng có quy định trường hợp không điểm chỉ được thì phải có người làm chứng, nhưng trình tự thủ tục thực hiện như thế nào thì không có quy định.

- Các khái niệm trong các Luật chưa được quy định thống nhất, ví dụ  Luật đất đai dùng khái niệm: “Biên bản phân chia thừa kế”  trong khi Luật Công chứng quy định là “Văn bản thỏa thuận phân chia di sản”. Luật Đất đai không có quy định về : “Văn bản khai nhận thừa kế” trong khi Luật Công chứng có quy định này. Vì vậy, giữa hai Luật này phải có sửa đổi, bổ sung cho thống nhất.

b) Những vướng mắc, bất cập về thể chế trong các văn bản quy phạm pháp luật khác liên quan đến Luật Công chứng.

            - Chưa có sự thống nhất trong tiêu chí xác định thẩm quyền giữa Luật đất đai và Luật nhà ở. Luật nhà ở xác định thẩm quyền theo đối tượng giao dịch (nhà ở tại đô thị hay nhà ở tại nông thôn), không phân biệt chủ thể giao dịch. Trong khi Luật Đất đai xác định thẩm quyền theo chủ thể giao dịch (cá nhân hay tổ chức), không phân biệt đất ở tại nông thôn hay đô thị. Việc này dẫn đến khó khăn trong áp dụng luật.

- Luật Đất đai quy định: Hợp đồng giao dịch về quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng giao dịch về quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất (các điều từ 126 đến 131). Trong khi đó, khoản 3 Điều 93 của Luật Nhà ở quy định: Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn...”. Quy định UBND cấp huyện chứng thực các giao dịch về nhà ở tại đô thị là chưa hợp lý, nhất là kể từ ngày 01/8/2009 chỉ sử dụng một giấy cho cả nhà và đất (Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản Số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009).   

- Khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở quy định: Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên đổi nhận nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở. Nhưng khoản 1 Điều 13 và điểm a khoản 1 điều 91 Luật nhà ở lại quy định: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở quy định tại Luật này là cơ sở pháp lý để chủ sở hữu thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình đối với nhà ở đó theo quy định của pháp luật và điều kiện của nhà ở được tham gia giao dịch về nhà ở là phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà. Như vậy, đã có mâu thuẫn trong Luật này vì theo khoản 5 điều 93 thì kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng cá nhân đã có quyền sở hữu và đương nhiên được thực hiện các quyền của chủ sở hữu theo quy định của BLDS. Trong khi đó, theo khoản 1 điều 113 và điểm a khoản 1 điều 91 thì họ phải đăng ký sở hữu (có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở) mới được thực hiện các quyền của chủ sở hữu. Để có sự thống nhất giữa quy định của Bộ Luật dân sự, Luật Đất đai và Luật Nhà ở và phù hợp với thực tế nên quy định quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên đổi nhận nhà ở kể từ thời điểm đăng ký.

- Khoản 4 điều 72 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng ... được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba. Quy định như vậy là chưa phù hợp với quy định tại điều 342 BLDS: Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia. Như vậy, chỉ có thể thế chấp tài sản của chính mình chứ không thể thế chấp tài sản của người khác (bên thứ ba). Từ sự không thống nhất trong quy định này mà tên gọi hợp đồng này không được sử dụng thống nhất ví dụ như “Hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba”, “Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ thay cho bên thứ ba” hay “Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba”. Để phù hợp với quy định của Bộ Luật dân sự cũng như điều 4  Nghị định Nghị định 163/2006/NĐ-CP nên quy định là “thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba”.

 - Khoản 1 điều 342 BLDS: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”, nhưng Luật Đất đai lại không có quy định về thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai. Trên thực tế, có một số tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là quyền sử dụng đất, một số tổ chức từ chối không công chứng. Tương tự như vậy, BLDS có quy định về hợp đồng mượn tài sản (Điều 512), nhưng luật Đất đai lại không có quy định về “Hợp đồng mượn quyền sử dụng đất” (sử dụng không phải trả tiền) mà chỉ có quy định về “Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất” (sử dụng phải trả tiền).

2. Những vướng mắc, bất cập trong tổ chức, thực hiện.

- Các văn bản dưới luật đôi khi chậm được ban hành dẫn đến ách tắc trong giải quyết yêu cầu công chứng của công dân, tổ chức, ví dụ điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở quy định: Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước. Nghị đinh số: 71/2010/NĐ-CP đã có hiệu lực từ ngày 08/8/2010, nhưng cho đến nay Ngân hàng nhà nước vẫn chưa có thông tư hướng dẫn.
           - Khoản 2 điều 142 BLDS quy định: “Hình thức ủy quyền do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc ủy quyền phải được lập thành văn bản”. Trước đây, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ quy định: “Việc ủy quyền có thù lao, có nghĩa vụ bồi thường của bên được ủy quyền hoặc để chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản phải được lập thành hợp đồng”. Nhưng hiện nay, Luật Công chứng không quy định trường hợp nào phải lập hợp đồng ủy quyền, trường hợp nào có thể lập giấy ủy quyền, dẫn đến việc áp dụng không thống nhất giữa các tổ chức hành nghề công chứng, gây khó khăn cho công dân, tổ chức khi thực hiện các giao dịch.

- Về công chứng văn bản thỏa thuận phân chia di sản và khai nhận di sản Luật Công chứng (Điều 49 và 50) không quy định phải niêm yết công khai. Trong khi đó Thông tư 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất thì lại quy định phải niêm yết 30 ngày (điểm 2.3 mục 2 và điểm 3.3 mục 3 chương II).

         - Tại công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm hướng dẫn việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Theo công văn này thì các bên phải ký kết Hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở và đăng ký tại một trong các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, khi thực hiện lại phát sinh vướng mắc, vì sau khi được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, các bên phải làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, sau khi có giấy chứng nhận, các bên phải ký lại hợp đồng thế chấp hay lập hợp đồng sửa đổi, bổ sung (thay tài sản này bằng tài sản khác, mà trên thực tế vẫn là một tài sản). Thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực là thời điểm nào (thời điểm đăng ký thế chấp quyền về tài sản hay thời điểm đăng ký thế chấp nhà ở).
         
- Thời gian vừa qua, nhiều cá nhân đến các Phòng Công chứng yêu cầu công chứng văn bản thoả thuận phân chia di sản hoặc khai nhận di sản. Trong số các đồng thừa kế có một số người hiện đang định cư tại nước ngoài. Người yêu cầu công chứng đã xuất trình các Văn bản tặng cho quyền hưởng di sản thừa kế, giấy ủy quyền vv… do cơ quan đại diện ngoại giao của Việt Nam tại nước sở tại chứng thực hoặc do Công chứng viên của nước sở tại công chứng và đã hợp pháp hoá lãnh sự. Nhưng các cơ quan có thẩm quyền ở nước ngoài chỉ chứng nhận chữ ký trên các văn bản này mà không chứng nhận nội dung. Về vấn đề này có nhiều quan điểm khác nhau, có ý kiến cho rằng căn cứ điều 16 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ Luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và khoản 2 điều 142 BLDS thì các văn bản này là phù hợp quy định của pháp luật, ý kiến khác lại yêu cầu các văn bản này nhất thiết phải được chứng nhận nội dung mới có giá trị sử dụng.

- Hiện nay, trên địa bàn thành phố có một số trường hợp nhà đất của những người đã đi định cư tại nước ngoài, nay họ có nguyện vọng tặng cho con, cháu đang ở Việt Nam hay chuyển nhượng nhưng họ chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo Nghị định số 60/CP ngày 05/7/1994 của Chính phủ mà chỉ có giấy tờ theo khoản 1, 2 điều 50 Luật đất đai hoặc Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở được cấp theo quy định của pháp luật về nhà ở qua các thời kỳ, giấy chứng nhận về nhà đất do Sở xây dựng chứng nhận, giấy phép xây dựng, giấy tờ mua bán, tặng cho, đổi, thanh lý, hóa giá nhà ở, giấy tờ về thừa kế nhà ở, bản án, quyết định của Tòa án hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền đã có hiệu lực pháp luật về sở hữu nhà ở. Theo quy định tại điều 121 Luật đất đai và điều 126 Luật Nhà ở thì họ không được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở. Vậy những trường hợp này giải quyết như thế nào? Hồ sơ tài sản gồm những loại giấy tờ gì để làm căn cứ giải quyết?

Riêng đối với các giao dịch dân sự về nhà ở xác lập trước ngày 01/07/1991 có người Việt Nam định cư ở nước ngoài tham gia, theo Nghị quyết số 1037/2006/ NQ-UBTVQH11 ngày 27/7/2006 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội kể từ ngày 01/9/2006 nếu đủ điều kiện theo quy định tại Điều 36 Nghị quyết số 1037/2006/ NQ-UBTVQH11 họ sẽ được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Hiện nay, một số tỉnh, thành phố đã triển khai cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo Nghị quyết số 1037/2006/ NQ-UBTVQH11, đơn cử như thành phố Hồ Chí Minh đã triển khai từ năm 2008. Riêng tỉnh Thừa Thiên Huế cho đến thời điểm này vẫn chưa triển khai việc cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo Nghị quyết số 1037/2006/ NQ-UBTVQH11. 

            - Về hợp đồng thế chấp tài sản của vợ chồng để bảo đảm nghĩa vụ của doanh nghiệp tư nhân mà một trong hai người (vợ hoặc chồng) là chủ doanh nghiệp hiện đang còn nhiều ý kiến khác nhau. Có ý kiến cho rằng đây là việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của doanh nghiệp (bên thứ ba). Vì vợ chồng (cá nhân) và doanh nghiệp tư nhân (pháp nhân, hoạt động theo Luật doanh nghiệp) là hai chủ thể khác nhau. Mỗi chủ thể có quyền hạn và nghĩa vụ độc lập với nhau. Ngược lại, có ý kiến lại cho rằng doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn, không có sự phân định giữa tài sản của cá nhân và tài sản của doanh nghiệp, nên hai chủ thể này là một, vì vậy đây là việc thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính mình. Trong trường hợp này, nếu xét ở khía cạnh người vợ (hoặc chồng) là chủ doanh nghiệp thì ý kiến thứ hai là hợp lý. Nhưng ngược lại, đối với người vợ (hoặc chồng) không phải chủ doanh nghiệp thì rõ ràng trong mối quan hệ này doanh nghiệp tư nhân là bên thứ ba, nên lập hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba là phù hợp với quy định của pháp luật.

3.  Các kiến nghị.

- Để tránh sự chồng chéo, không thống nhất giữa các Luật đã trình bày ở trên, nên chăng các vấn đề về giao dịch dân sự chỉ quy định trong Bộ Luật Dân sự (hiện nay Bộ Luật Dân sự đã có quy định về giao dịch dân sự về nhà ở, quyền sử dụng đất, thừa kế, …) và Luật công chứng. Luật Đất đai và Luật Nhà ở chỉ nên quy định các vấn đề về quản lý nhà nước trong lĩnh vực đất đai, nhà ở.

- Việc sử dụng bộ mẫu hợp đồng, giao dịch chuẩn là cần thiết vì bộ mẫu theo Thông tư 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất chưa được cụ thể, thiếu phần quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng nên việc áp dụng rất khó khăn. Do vậy đề nghị Vụ Bổ trợ tư pháp - Bộ Tư pháp tham mưu ban hành bộ mẫu hợp đồng, giao dịch chuẩn nhằm giúp cho công chứng viên tác nghiệp được thuận lợi và bảo đảm đúng quy định của pháp luật.

- Cần tăng cường hơn nữa việc tuyên truyền, phổ biến nội dung các văn bản pháp luật liên quan đến công chứng như: Bộ Luật dân sự, Luật Công chứng, Luật Đất đai, Luật Nhà ở,... một cách sâu rộng trong cán bộ, công chức, viên chức và nhân dân, nhằm nâng cao nhận thức, ý thức trách nhiệm của cán bộ, công chức và nhân dân về hoạt động công chứng./.


                                                                                                                                          Nguyễn Thị Thanh Hà  


Các thông tin khác
PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 2 TỈNH THỪA THIÊN HUẾ
130A Thạch Hãn, phường Thuận Hòa, thành phố Huế, tỉnh Thừa Thiên Huế.
Điện thoại : 054.3535881 - 054.3516995